劳动合同约定每周工作5天，每天工作8小时，每周工作40小时。但实际上每周工作6天，每天工作7小时，每周工作42小时，是否属于加班？其加班费应该如何计算？

案情简介

    2005年5月18日，奉某入职某健身公司从事健身顾问工作，双方签订的《劳动合同》约定每周工作40小时，但实际上奉某自入职以来至离职时止，每周工作6天，每天工作7小时，每周工作时间为42小时。奉某离职前12个月平均工资为4543.80元。2012年6月30日，奉某离职，后申请劳动仲裁，请求裁决某健身公司按每周2个小时标准计算，向其支付劳动关系存续期间的加班工资。

裁判结果　

    裁决某健身公司向奉某支付加班工资29064.65元。

法律分析

    关于某健身公司所实行的“工作制”的界定问题，根据国务院《关于职工工作时间的规定》和劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，我国实行职工每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。因工作性质或者生产特点的限制,不能实行标准工时制度的,经劳动保障行政部门批准，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制等特殊工时制度。实行综合计算工时工作制的，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

    本案中，就奉某的工作性质而言，符合综合计算工时工作制的条件，并也已经劳动部门批准实行以周为周期的综合计算工时制。关于奉某每天工作7小时，每周工作6天，一周工作42小时，是否存在“加班”性质和“加班”总时长的问题，根据规定应当认定每周超出40小时以外的2小时为“加班”时间；而每周超出5天以外的1天时间，因为其每天工作7小时不足法定的8小时，不应计算为“加班”时间。

法律提示

    关于标准工时制到底是实行每周40小时还是44小时标准问题。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》明确答复：国务院《关于职工工作时间的规定》是依据《劳动法》第三十六条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用人单位要求劳动者每周工作超过４０小时但不超过４４小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。

肖拥群律师团队成员：马佳文